Le garanzie personali

Prima di trattare la tematica sulla fideiussione occorre premettere che la fideiussione rientra nella categoria delle garanzie personali, insieme al mandato di credito e l'avallo.

Le garanzie personali consistono nell'obbligazione assunta da un terzo (c.d. garante) al fine di assicurare il soddisfacimento del credito.

Il garante, pertanto, affianca la propria garanzia patrimoniale (ai sensi dell'art. 2740 del codice civile" Il debitore risponde dell'adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri. Le limitazioni di responsabilità non sono ammesse se non nei casi stabiliti dalla legge") a quella del debitore (c.d. garantito), rafforzando così le ragioni del creditore beneficiario.

La fideiussione

Essa è disciplinata dagli artt. 1936 e seguenti del codice civile. Si tratta di un contratto con il quale un soggetto, obbligandosi personalmente verso il creditore, garantisce l'adempimento di un'obbligazione altrui.

L'art. 1936 del codice civile stabilisce che: "È fideiussore colui che, obbligandosi personalmente verso il creditore, garantisce l'adempimento di un'obbligazione altrui. La fideiussione è efficace anche se il debitore non ne ha conoscenza".

La volontà di prestare fideiussione deve essere espressa.

Oggetto

In relazione all'oggetto:

• non può mai eccedere ciò che è dovuto dal debitore principale e la fideiussione non può mai essere prestata a condizioni più onerose (art. 1941 del codice civile);
• la fideiussione (ai sensi dell'art. 1942 del codice civile) si estende, salvo patto contrario, a tutti gli accessori del debito principale, nonchè alle spese di denunzia al fideiussore della causa promossa contro il debitore principale e alle spese successive.

Obbligazione di prestare la fideiussione

Ai sensi dell'art. 1943 del codice civile: "Il debitore obbligato a dare un fideiussore deve presentare persona capace, che possieda beni sufficienti a garantire l'obbligazione e che abbia o elegga domicilio nella giurisdizione della corte di appello in cui la fideiussione si deve prestare.

Quando il fideiussore è divenuto insolvente, deve esserne dato un altro tranne che la fideiussione sia stata prestata dalla persona voluta dal creditore".

Rapporti tra fideiussore e creditore

Il fideiussore è obbligato in solido con il debitore principale al pagamento del debito, salvi i benefici di escussione e di divisione quando ci sono più fideiussori.

Le parti però possono convenire che il fideiussore non sia tenuto a pagare prima dell'escussione del debitore principale.

In tal caso, il fideiussore, che sia convenuto dal creditore e intenda valersi del beneficio dell'escussione, deve indicare i beni del debitore principale da sottoporre ad esecuzione.

eccezioni opponibili

Il fideiussore può opporre al creditore tutte le eccezioni del debitore principale, salva l'eccezione di incapacità.

Fideiussione prestata da più persone

In base all'art, 1946 del codice civile se più persone prestano fideiussione per un medesimo debitore e a garanzia di un medesimo debito, ciascuna di esse è obbligata per l'intero debito, salvo che sia stato pattuito il beneficio della divisione.

rapporti tra fideiussore e debitore

Il fideiussore che ha pagato il debito ha diritto:

• di surrogarsi nei diritti del creditore verso il debitore (comprese le garanzie);
• di regresso verso il debitore principale

Divieto di agire contro il debitore principale

In base all'art. 1952 del codice civile: "Il fideiussore non ha regresso contro il debitore principale se, per avere omesso di denunziargli il pagamento fatto, il debitore ha pagato ugualmente il debito.

Se il fideiussore ha pagato senza averne dato avviso al debitore principale, questi può opporgli le eccezioni che avrebbe potuto opporre al creditore principale all'atto del pagamento.

In entrambi i casi è fatta salva al fideiussore l'azione per la ripetizione contro il creditore".

Fideiussione per obbligazioni future o condizionali

La fideiussione può essere prestata anche per un'obbligazione condizionale o futura con la previsione, in questo ultimo caso, dell'importo massimo garantito.

Estinzione della Fideiussione

La fideiussione si estingue:

• se viene meno l'obbligazione principale;
• se, per fatto del creditore, non può avere effetto la surrogazione del fideiussore nei diritti, nel pegno, nelle ipoteche e nei privilegi (art. 1955 codice civile);
• se il creditore, senza l'autorizzazione del fideiussore, ha fatto ulteriore credito al debitore, pur conoscendo il peggioramento delle sue condizioni patrimoniali (art. 1956 codice civile);
• dopo sei mesi dalla scadenza del debito principale, se nel frattempo il creditore non ha proposto le sue istanze contro il debitore (art. 1957 codice civile)

Fideiussione omnibus

La fideiussione omnibus si ha quando un soggetto si obbliga a garantire (per lo più nei confronti di una banca) l'adempimento di ogni obbligazione già sorta o che sorgerà a carico di un altro soggetto senza la previsione né di limiti di natura, né di limiti quantitativi.

Discussa è l'ammissibilità di quel particolare tipo di fideiussione per obbligazioni future che è la c.d. Fideiussione omnibus; in proposito si riscontrano tre orientamenti:

1. un primo orientamento, seguito dalla giurisprudenza che ne riconosce la validità;
2. un secondo orientamento di matrice dottrinale che nega totalmente valore a tale figura;
3. un terzo orientamento, sempre di matrice dottrinale e condiviso da parte della giurisprudenza, che la ammette a condizione che l'oggetto sia determinabile in base a criteri prestabiliti, cosicché il garante possa controllare il comportamento del debitore principale.

Garanzia fideiussoria e decreto legislativo 20 giugno 2005 n. 122, modificato dal decreto legislativo del 12 gennaio 2019 n. 14

Occorre ora rilevare che particolari prescrizioni sono dettate dalla legge (decreto legislativo 20 giugno 2005 n. 122, modificato recentemente dal decreto legislativo del 12 gennaio 2019 n. 14) per il caso in cui un contratto preliminare, stipulato da un promissario acquirente che sia una persona fisica, abbia ad oggetto un immobile da costruire da parte del venditore nell'ambito della sua attività di impresa.

In particolare, al momento della conclusione di un contratto preliminare (o di altro contratto che abbia come finalità il trasferimento non immediato della proprietà), l'acquirente può contare su uno degli strumenti di tutela più importanti previsti dal legislatore, consistente nell'obbligo a carico del costruttore di consegnare una fideiussione a garanzia della restituzione di tutte le somme o dei corrispettivi incassati sino al trasferimento della proprietà (o di altro diritto reale di godimento) dell'immobile oggetto di contratto.

L'art. 2 del decreto legislativo 20 giugno 2005 n. 122, in tema di garanzia fideiussoria, prevede che:

"All'atto della stipula di un contratto che abbia come finalità il trasferimento non immediato della proprietà o di altro diritto reale di godimento su un immobile da costruire o di un atto avente le medesime finalità, ovvero in un momento precedente, il costruttore è obbligato, a pena di nullità del contratto che può essere fatta valere unicamente dall'acquirente, a procurare il rilascio ed a consegnare all'acquirente una fideiussione, anche secondo quanto previsto dall'articolo 1938 del codice civile, di importo corrispondente alle somme e al valore di ogni altro eventuale corrispettivo che il costruttore ha riscosso e, secondo i termini e le modalità stabilite nel contratto, deve ancora riscuotere dall'acquirente prima del trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento. Restano comunque esclusi le somme per le quali è pattuito che debbano essere erogate da un soggetto mutuante, nonché i contributi pubblici già assistiti da autonoma garanzia.

Per le società cooperative, l'atto equipollente a quello indicato al comma 1 consiste in quello con il quale siano state versate somme o assunte obbligazioni con la cooperativa medesima per ottenere l'assegnazione in proprietà o l'acquisto della titolarità di un diritto reale di godimento su di un immobile da costruire per iniziativa della stessa".

L'art. 3 del decreto legislativo 20 giugno 2005 n. 122, modificato recentemente dal decreto legislativo del 12 gennaio 2019 n. 14, prevede che:

"La fideiussione è rilasciata da una banca o da un'impresa esercente le assicurazioni; essa deve garantire, nel caso in cui il costruttore incorra in una situazione di crisi di cui al comma 2 o, nel caso di inadempimento all'obbligo assicurativo di cui all'articolo 4, la restituzione delle somme e del valore di ogni altro eventuale corrispettivo effettivamente riscossi e dei relativi interessi legali maturati fino al momento in cui la predetta situazione si è verificata.

La situazione di crisi si intende verificata in una delle seguenti date:

1. a) di trascrizione del pignoramento relativo all'immobile oggetto del contratto;
2. b) di pubblicazione della sentenza dichiarativa del fallimento o del provvedimento di liquidazione coatta amministrativa;
3. c) di presentazione della domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo;
4. d) di pubblicazione della sentenza che dichiara lo stato di insolvenza o, se anteriore, del decreto che dispone la liquidazione coatta amministrativa o l'amministrazione straordinaria.

La fideiussione può essere escussa:

1. a) a decorrere dalla data in cui si è verificata la situazione di crisi di cui al comma 2 a condizione che, per l'ipotesi di cui alla lettera a) del medesimo comma, l'acquirente abbia comunicato al costruttore la propria volontà di recedere dal contratto e, per le ipotesi di cui alle lettere b), c) e d) del comma 2, il competente organo della procedura concorsuale non abbia comunicato la volontà di subentrare nel contratto preliminare;
2. b) a decorrere dalla data dell'attestazione del notaio di non aver ricevuto per la data dell'atto di trasferimento della proprietà la polizza assicurativa conforme al decreto ministeriale di cui all'articolo 4, quando l'acquirente ha comunicato al costruttore la propria volontà di recedere dal contratto di cui all'articolo 6.

La fideiussione deve prevedere la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale di cui all'articolo 1944, secondo comma del codice civile e deve essere escutibile, verificatesi le condizioni di cui al comma 3, a richiesta scritta dell'acquirente, corredata da idonea documentazione comprovante l'ammontare delle somme e il valore di ogni altro eventuale corrispettivo che complessivamente il costruttore ha riscosso, da inviarsi al domicilio indicato dal fideiussore a mezzo di lettera raccomandata con avviso di ricevimento.

Il mancato pagamento del premio o della commissione non è opponibile all'acquirente.

Il fideiussore è tenuto a pagare l'importo dovuto entro il termine di trenta giorni dalla data di ricevimento della richiesta di cui al comma 4. Qualora la restituzione degli importi oggetto di fideiussione non sia eseguita entro il suddetto termine, il fideiussore è tenuto a rimborsare all'acquirente le spese da quest'ultimo effettivamente sostenute e strettamente necessarie per conseguire la detta restituzione, oltre i relativi interessi.

L'efficacia della fideiussione cessa nel momento in cui il fideiussore riceve dal costruttore o da un altro dei contraenti copia dell'atto di trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento sull'immobile o dell'atto definitivo di assegnazione il quale contenga la menzione di cui all'articolo 4, comma 1-quater.

Con decreto del Ministro della giustizia, di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze, da adottarsi entro novanta giorni dal 1° settembre 2021, è determinato il modello standard della fideiussione".

Le novità introdotte dal decreto legislativo del 12 gennaio 2019 n. 14, in tema di fideiussione sono, dunque, le seguenti:

Innanzitutto la fideiussione potrà essere rilasciata solo da banche ed assicurazioni;

La fideiussione tutela l'acquirente:

• sia per il caso di situazione di crisi del venditore/costruttore
• sia nel caso di mancata consegna della polizza assicurativa decennale (a condizione che vi sia apposita attestazione del notaio di non aver ricevuto, per la data dell'atto di trasferimento della proprietà, la polizza assicurativa suddetta e che l'acquirente abbia comunicato al venditore la propria volontà di recedere dal contratto);

L'efficacia della fideiussione è fissata fino al momento in cui il fideiussore riceve dal costruttore o da altro contraente copia dell'atto di trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento o dell'atto definitivo di assegnazione, contenenti gli estremi della polizza assicurativa decennale e della sua conformità al decreto ministeriale;

La fideiussione dovrà, inoltre, essere predisposta in conformità al apposto modello standard da determinarsi con decreto del Ministero della Giustizia.

Coesistenza di un doppio regime

Il decreto legislativo del 12 gennaio 2019 n. 14, è entrato in vigore il 16 marzo 2019, tuttavia, le modifiche dallo stesso introdotte trovano applicazione per quei contratti che hanno per oggetto gli immobili il cui titolo edilizio abilitativo sia stato richiesto o presentato dal 16 marzo 2019 in poi.

Pertanto:

• La disciplina originaria, nella formulazione contenuta nel D.Lgs. 122/2005, continua ad applicarsi per gli immobili il cui titolo abilitativo sia stato richiesto o presentato prima del 16 marzo 2019;
• La nuova disciplina si applica solamente alle compravendite che hanno ad oggetto immobili da costruire per i quali il titolo abilitativo edilizio sia stato richiesto o presentato a partire dal 16 marzo 2019.

Presupposti di applicazione

Per potere applicare la disciplina di tutela degli acquirenti di immobili da costruire, occorrono dei requisiti soggettivi e oggettivi:

1. Quanto ai requisiti soggettivi essi attengono alle qualità delle parti contraenti:

Il soggetto alienante deve essere costruttore.

Ai sensi dell'art. 1 lett. b) del T.A.I.C. per costruttore si intende "l'imprenditore o la cooperativa edilizia che promettano in vendita o che vendano un immobile da costruire, ovvero che abbiano stipulato ogni altro contratto, compreso quello di leasing, che abbia o possa avere per effetto la cessione o il trasferimento non immediato in favore di un acquirente della proprietà o della titolarità di un diritto reale di godimento su di un immobile da costruire, sia nel caso in cui lo stesso venga edificato direttamente dai medesimi, sia nel caso in cui la realizzazione della costruzione sia data in appalto o comunque eseguita da terzi".

La parte acquirente è l'acquirente.

Ai sensi dell'art. 1 lett. a) del T.A.I.C. per acquirente si intende "la persona fisica che sia promissaria acquirente o che acquisti un immobile da costruire, ovvero che abbia stipulato ogni altro contratto, compreso quello di leasing, che abbia o possa avere per effetto l'acquisto o comunque il trasferimento non immediato, a sé o ad un proprio parente in primo grado, della proprietà o della titolarità di un diritto reale di godimento su di un immobile da costruire, ovvero colui il quale, ancorché non socio di una cooperativa edilizia, abbia assunto obbligazioni con la cooperativa medesima per ottenere l'assegnazione in proprietà o l'acquisto della titolarità di un diritto reale di godimento su di un immobile da costruire per iniziativa della stessa";

2. Quanto al requisito oggettivo, deve trattarsi di un immobile da costruire.

Ai sensi dell'art. 1 lett. d) del T.A.I.C. per immobili da costruire si intendono "gli immobili per i quali sia stato richiesto il permesso di costruire e che siano ancora da edificare o la cui costruzione non risulti essere stata ultimata versando in stadio tale da non consentire ancora il rilascio del certificato di agibilità”.

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